L’hommage aux racistes du passé : un aperçu juridique franco-américain
Professeur de droit public

(Université de Reims Champagne-Ardennes - CRDT - EA 3312)

Emmanuel Gatti, Mount. Gravure, morsure directe sur trame d’aquatinte, 5 ex., 70x100

Emmanuel Gatti, Mount. Gravure, morsure directe sur trame d’aquatinte, 5 ex., 70x100.

L’inscription de Charles Maurras dans le livre des commémorations nationales1 , la proposition de débaptiser les lycées Colbert2 , la rénovation de la maison de Pierre Loti3 , ou encore le déboulonnage de statues de soldats confédérés aux États-Unis4 ont récemment donné lieu à des polémiques parfois très vives. Le droit a-t-il une pertinence au sein de ces débats essentiellement politiques, qui touchent au thème toujours sensible du rapport qu’un État entretient avec son passé ?

Lorsqu’une personne publique rend hommage à quelqu’un ou à quelque chose, elle communique un message d’approbation. L’hommage est donc une forme d’expression, et son étude implique de s’intéresser à « l’expression d’État », c’est-à-dire à la réglementation de l’expression des personnes publiques. Est-elle complètement libre, ou bien fait-elle l’objet de certaines restrictions ?

En France, un particulier n’a pas le droit d’exprimer son admiration pour Hitler. Mais est-il interdit à une commune d’exprimer le même type de message ? La réponse n’est pas si évidente qu’elle en a l’air. La plupart des normes qui limitent la liberté d’expression ont été pensées pour les locuteurs privés, et non pour les personnes publiques. En outre, dans la conception classique des droits fondamentaux, les personnes publiques ne sont pas bénéficiaires de ces libertés, mais uniquement destinataires d’une obligation de les respecter voire de les protéger5 . L’État, néanmoins, même s’il ne jouit pas de la liberté d’expression, n’en a pas moins la possibilité matérielle de s’exprimer, et cette activité peut faire l’objet de restrictions.

C’est sans doute aux États-Unis que la réflexion sur l’encadrement juridique de l’expression d’État (government speech) est la plus développée. Envisagée de longue date par la doctrine, cette question a plus récemment été évoquée par la Cour suprême6 . Le premier amendement à la Constitution interdit très largement à l’État de restreindre l’expression des personnes privées. Les autorités publiques doivent en particulier demeurer neutres à l’égard des différentes opinions défendues par les particuliers7 . Il ne fait aucun doute qu’il est permis à un individu d’installer un drapeau confédéré ou une statue de Hitler dans son jardin.

La situation juridique est en revanche complètement différente lorsque c’est l’État qui s’exprime : l’État ne jouit pas de la liberté d’expression garantie aux personnes privées, mais il n’est pas non plus astreint aux obligations qu’il lui faut observer lorsqu’il réglemente l’expression des particuliers. L’imposition d’une obligation de neutralité à l’État constituerait un obstacle insurmontable à son action8 . L’État peut dénoncer le racisme, il peut choisir de promouvoir un point de vue plutôt qu’un autre. Certes, une commune n’a pas le droit, aux États-Unis, d’interdire une manifestation néonazie9 . Mais lorsque des manifestants antiracistes s’opposent à un défilé de néonazis et de membres du Ku Klux Klan, le premier amendement n’oblige pas les autorités publiques à déclarer, tel le président Trump, qu’« il y avait des gens biens des deux côtés »10 . Une commune n’est pas contrainte, par exemple, de tenir les hampes municipales à la disposition d’une association pour qu’elle y accroche des drapeaux confédérés11 . À moins qu’une loi spécifique l’en empêche12 , elle peut décider de démonter une statue qui, sur une propriété publique, rend hommage à cette armée, en dépit du message qu’une telle action peut communiquer. Comme a pu l’expliquer la Cour suprême, l’acceptation de la Statue de la Liberté offerte par la France en 1884 n’obligeait en rien les États-Unis à réserver un emplacement pour une éventuelle « Statue de l’autocratie » offerte par l’Empire germanique ou la Russie impériale13 . Lorsqu’il s’exprime, l’État n’est donc pas astreint à une neutralité semblable à celle qu’il doit respecter lorsqu’il réglemente les propos des particuliers. Néanmoins, l’expression d’État n’échappe pas à certaines règles.

La délimitation du concept d’« expression d’État » pose d’importants problèmes qui ne pourront être qu’effleurés ici. L’État peut par exemple, comme tout locuteur, communiquer certains messages de manière indirecte, notamment par connotation. Un auteur se demande par exemple si un État qui garantit aux unions homosexuelles le même statut qu’aux couples hétérosexuels, mais leur refuse le terme de « mariage », ne communique pas un message d’infériorité à l’égard de ce groupe de population14 . On se contentera pour l’instant d’envisager le cas particulier de l’hommage, et d’étudier plus précisément si l’État viole certaines normes lorsqu’il rend hommage à une personnalité ou plus largement à un passé racistes. On examinera cette question en s’appuyant pour l’essentiel sur le droit américain, pour en tirer quelques enseignements relatifs à la France.

Il convient donc d’examiner s’il est permis à l’État d’exprimer un message raciste, avant d’aborder les problèmes d’interprétation qui ne manquent pas de se poser en pratique.

Emmanuel Gatti, Forêt rouge. Transfert, 25 ex., 50x35

Emmanuel Gatti, Forêt rouge. Transfert, 25 ex., 50x35.

L’interdiction de l’expression d’un racisme d’État

La plupart des auteurs américains s’accordent à reconnaître une limite à l’expression d’État. Elle porte sur la religion et ne concerne que partiellement l’hommage. Elle s’avère néanmoins intéressante pour son étude. En vertu du premier amendement à  la Constitution, il est interdit à l’État de procéder à « l’établissement d’une religion » (establishment clause), c’est-à-dire de prendre des mesures « qui aident une religion, qui aident toutes les religions, ou qui préfèrent une religion à une autre »15 . Si, par l’installation d’un monument, l’État semble soutenir une foi particulière, une violation de la Constitution est à l’œuvre16 . Une démarche tout à fait similaire a été adoptée en France à propos de l’article 28 de la loi du 9 décembre 1905, en vertu duquel « il est interdit, à l'avenir, d'élever ou d'apposer aucun signe ou emblème religieux sur les monuments publics ou en quelque emplacement public que ce soit ». Selon le Conseil d’État, l’installation d’une crèche de noël dans un emplacement public enfreint cette disposition si elle tend à « exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse »17 . Le même raisonnement s’applique bien sûr aux autres symboles religieux18 .

Cette imposition à l’État d’une neutralité religieuse est parfois présentée aux États-Unis comme l’unique restriction de l’expression d’État19 . Mais un certain nombre d’auteurs s’efforcent depuis quelques années de démontrer qu’il existe d’autres limites20 . Plus précisément, une partie de la doctrine affirme qu’il est interdit à l’État de communiquer des message haineux, contraires au principe d’égalité garanti par le quatorzième amendement à la Constitution21 . Cet argument s’appuie sur les conséquences qu’une expression d’État raciste tend à provoquer.

D’abord, l’expression par l’État d’un message raciste est susceptible d’entraîner des actes de discrimination. Si une commune se prononce en faveur de la ségrégation, ses habitants se sentiront fondés à la pratiquer. En outre, les personnes visées par le discours haineux seront dissuadées d’exercer leurs droits : avec une affirmation raciste inscrite au fronton d’un commissariat, une personne noire hésitera à entrer pour déposer une plainte. Ensuite, comme les injures racistes proférées par un particulier, l’expression d’un « racisme d’État » inflige un préjudice « mental » (« psychique », « moral ») aux membres du groupe visé22 . Le fait que le message haineux provienne de l’État donne même plus de vigueur à la blessure ressentie.

Les auteurs qui défendent cette position l’appuient donc sur les préjudices susceptibles d’être infligés par l’expression d’État. Mais ces conséquences néfastes participent-elles à la définition de l’expression qui est interdite à l’État, doivent-elles être établies dans chaque cas ? Ou bien relèvent-elles uniquement de l’explication ou de la justification de la limite à l’expression d’État, sans pour autant en faire partie ? L’exigence de neutralité religieuse peut servir d’exemple. On assure souvent que le soutien officiel apporté par l’État à un culte est interdit parce qu’il signale à ceux qui n’adhèrent pas à cette religion qu’ils sont « des outsiders, qu’ils ne sont pas des membres à part entière de la communauté »23 . Mais il suffit, pour établir une violation du premier amendement, d’établir que l’État communique un message d’approbation d’une foi particulière. Il est inutile d’examiner si des personnes se sentent exclues ou font l’objet de discriminations24 . La neutralité religieuse est donc une limite « substantielle », et non pas « conséquentielle », à l’expression d’État : elle vise un certain message, sans qu’il soit besoin d’examiner ses conséquences25 . Elle fonctionne par exemple comme l’incrimination du négationnisme en droit français : c’est sans doute parce qu’on estime que cette expression est susceptible de provoquer certaines conséquences dommageables, qu’il est interdit de nier la Shoah. Mais la simple négation de la Shoah est interdite, sans qu’il soit besoin d’examiner dans chaque cas si les propos ont blessé des personnes ou fait naître un risque de violences ou de discriminations.

Qu’en est-il de l’interdiction de l’expression d’État raciste en droit américain ? En anglais, nier la Shoah se dit « denying the Holocaust »26 , et l’on retrouve le verbe « to deny » dans le quatorzième amendement à la Constitution, qui interdit à l’État de « dénier », de « refuser » à quiconque « l’égale protection des lois ». On pourrait soutenir que l’affirmation officielle de la suprématie blanche, par exemple, même si elle n’est pas accompagnée de lois discriminatoires, exprime un refus de l’égale protection des lois, en violation de la Constitution. Il en irait de même, selon un auteur, d’une loi qui imposerait aux Juifs le port de l’étoile jaune27 .

Si les partisans de l’interdiction de l’expression d’État raciste argumentent en se fondant sur les préjudices, il semble bien qu’ils défendent une conception « substantielle » de la limite apportée à l’expression d’État28 . Il est interdit à l’État, explique-t-on, d’indiquer qu’il considère certaines catégories d’individus comme des citoyens de seconde classe29 . Une telle restriction définit l’expression interdite uniquement par sa signification, et non par ses conséquences.

Ce raisonnement semble applicable au droit français, où l’article 1er de la Constitution dispose que « la France […] assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans distinction d’origine, de race ou de religion. Elle respecte toutes les croyances ». Plus concrètement, l’interdiction des expressions racistes d’État est définie en France dans la loi sur la presse du 29 juillet 1881. L’État ou les autres collectivités publiques ne peuvent certes pas être condamnées sur le fondement de ces dispositions, qui visent par exemple l’incitation à la haine raciste ou l’apologie des crimes contre l’humanité. La loi de 1881 n’est en effet applicable qu’à l’encontre des particuliers, et non des personnes morales30 . Mais les personnes publiques se voient imposer un « principe de neutralité », dont les contours sont notamment définis par ces infractions. Ainsi, il est permis d’organiser dans les écoles une campagne d’information sur l’égalité entre les sexes, contre le racisme ou l’homophobie, mais pas en faveur des préjugés haineux. Ce n’est donc pas à proprement parler une neutralité qui est imposée à l’État lorsqu’il s’exprime : il peut défendre certains points de vue, mais prend une décision illégale s’il communique des messages dont l’expression est pénalement répréhensible pour les particuliers. Ces restrictions peuvent être conséquentielles (provocations aux discriminations racistes) ou substantielles (apologie d’un génocide).

Aux États-Unis, une autre démarche est cependant souvent défendue, selon laquelle le refus de l’égale protection des lois n’intervient qu’en présence d’une conséquence discriminatoire. L’expression d’État ne violerait alors la Constitution que lorsqu’elle paraît conduire à des discriminations privées ou décourager certains comportements de la part du groupe de population visé31 . On retrouve là un raisonnement répandu à propos du « droit souple », cet ensemble d’instruments qui n’édictent aucune norme mais parviennent en pratique à modifier les comportements32 . La même argumentation a été développée en France contre les lois dites « mémorielles », par exemple la loi du 29 janvier 2001 par laquelle « la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 ». Une telle déclaration officielle, si elle ne pose aucune interdiction, porterait atteinte à la liberté d’expression en ce qu’elle tendrait à dissuader les recherche sur ce sujet33 . Il convient de remarquer que cet argument, qu’on le trouve fondé ou non, n’est pas susceptible d’être examiné par un juge : le seul recours envisageable pour faire établir la non-conformité d’une loi en vigueur à la Constitution est la question prioritaire de constitutionnalité. Or, ce recours n’est ouvert que contre une loi « applicable au litige ». Une loi purement déclarative, qui n’édicte aucune norme, ne peut être applicable à un litige, et une question prioritaire de constitutionnalité ne saurait donc être renvoyée au Conseil constitutionnel34 .

Le même problème de justiciabilité se pose à l’égard de l’expression d’État raciste aux États-Unis. En effet, que l’on considère comme « substantielle » ou « conséquentielle » l’interdiction de tels propos, la question du préjudice qu’ils infligent ne peut être totalement évitée. Elle se pose forcément au stade de l’intérêt à agir (standing), des conditions à remplir pour pouvoir saisir un tribunal. Même si l’expression raciste d’État est interdite indépendamment de ses conséquences, le requérant qui souhaite l’attaquer devra démontrer ses effets néfastes.

Jusqu’ici, les recours intentés contre les expressions racistes de l’État n’obtiennent guère de succès. Les tribunaux exigent en effet la preuve d’un traitement discriminant : il doit exister une norme qui a pour objet ou au moins pour effet de mettre en œuvre une discrimination. Un simple discours de l’État n’est analysé comme une violation du quatorzième amendement qu’à la condition d’encourager clairement les discriminations privées, tel par exemple le maire d’une commune qui appelle publiquement au maintien de la ségrégation dans les restaurants35 . Mais le racisme plus diffus qui peut émaner de l’expression d’État, par exemple à travers le drapeau confédéré, ne paraît pas encore de nature à justifier une sanction juridictionnelle. Ni l’influence possible sur les comportements d’autrui, ni les éventuels préjudices psychiques n’ont paru suffisamment certains aux tribunaux qui ont étudié la question. Sur ce point, la jurisprudence se démarque largement des affaires relatives à la « clause d’établissement », où la simple exposition à un message étatique de soutien à la religion suffit à justifier le recours36 .

En France, il n’existe guère de réticence à considérer que les conséquences préjudiciables d’une expression justifient une restriction. La recevabilité des recours peut sans doute parfois poser difficulté, notamment à l’égard des actes non normatifs. Un autre obstacle important est celui du délai : le Conseil d’État considère que le recours dirigé contre le refus d’enlever une statue vise en réalité à annuler la délibération qui a décidé de son installation37 . Si cette décision date de plus de deux mois, le recours sera difficilement recevable. Mais les expressions d’État haineuses devraient souvent être justiciables. Cela ne signifie pas que toute référence étatique à un personnage raciste donnera lieu à une annulation. Encore faut-il que l’expression litigieuse constitue un hommage.

Emmanuel Gatti, Plaine I. Gravure, morsure directe sur trame d’aquatinte, 5 ex., 70x100

Emmanuel Gatti, Plaine I. Gravure, morsure directe sur trame d’aquatinte, 5 ex., 70x100.

L’interprétation du message de l’État

L’affirmation selon laquelle « l’Amérique doit être dominée par la race blanche », dans une résolution parlementaire38 ou sur le fronton d’une mairie39 , constitue évidemment une expression raciste de l’État. Mais les problèmes réels sont souvent plus complexes que ces exemples imaginaires. L’interprétation du drapeau confédéré, par exemple, n’est pas unanime. Pour nombre d’individus, il symbolise la lutte en faveur de l’esclavage, et donc l’approbation du racisme. Pour d’autres, semble-t-il, il est un symbole du sud des États-Unis, il rappelle une guerre menée pour le respect de la souveraineté, et non autour de l’esclavage40 .

La tâche du juge, comme dans tout système d’encadrement juridique de l’expression, consistera à rechercher l’interprétation raisonnable des propos, le message que le symbole litigieux semble raisonnablement communiquer dans son contexte. À l’égard de l’expression d’État, cette démarche est très développée aux États-Unis lors du contrôle du respect de la neutralité religieuse. Il s’agit d’examiner si un « observateur objectif », conscient du contexte, considérerait que le comportement de l’État traduit un soutien à la religion41 . Le même raisonnement s’applique pour établir si l’État paraît communiquer une signification haineuse.

Le premier problème à résoudre est de savoir si c’est l’État qui s’exprime. Deux récents arrêts de la Cour suprême des États-Unis illustrent ce point. Le premier portait sur les plaques d’immatriculation. L’État du Texas permet aux automobilistes d’obtenir des plaques personnalisées, appelant par exemple à combattre le terrorisme, ou vantant les mérites d’une équipe sportive locale. Il fut néanmoins refusé à l’association des « fils de vétérans confédérés » la fabrication de plaques arborant le drapeau confédéré. Le premier amendement défend à l’État d’interdire l’expression des opinions racistes et esclavagistes qui sont sans doute communiquées par ce symbole. Mais il n’oblige bien sûr pas l’État à promouvoir lui-même de telles idées. Toute la question était donc de savoir si les inscriptions qui figurent sur les plaques d’immatriculation constituent un discours privé ou public : qui parle par cet intermédiaire ? Pour répondre, la Cour se réfère à la manière dont l’expression est raisonnablement perçue. La majorité des juges considère que, dans l’esprit du public, le message inscrit sur les plaques est attribué à l’État42 . C’est lui qui les impose et les produit, le nom du Texas figure en majuscule sur chacune d’entre elle. L’« observateur […] les interprète habituellement et raisonnablement comme la communication d’un message de la part de » l’État, conclut la Cour.

Dans une affaire jugée en 2017, la Cour se prononça sur la loi qui permettait à l’État de refuser le dépôt d’une marque jugée dénigrante43 . Le groupe de musique The Slants, terme outrageant utilisé pour désigner les asiatiques, n’avait pu enregistrer son nom. L’État n’a pas le droit d’interdire les propos dénigrant, mais il a le droit de ne pas en tenir lui-même. Pour résoudre le litige, il fallait donc interpréter l’enregistrement d’une marque déposée : cette formalité implique-t-elle l’État, suggère-t-elle une approbation du nom de la marque ? À l’unanimité, la Cour considéra que les noms de marques étaient un discours privé, qui reflétait uniquement les opinions de leurs créateurs. Le public les comprend ainsi, et non comme une expression de l’État.

Lorsqu’il est établi que l’expression est imputable à l’État, il convient d’interpréter ses propos. Interpréter une expression, c’est se demander ce que le locuteur a « voulu dire », c’est-à-dire rechercher son intention, non pas sa véritable intention, phénomène psychique guère accessible à l’observateur, mais l’intention que l’on peut raisonnablement lui attribuer dans les circonstances d’élocution. Ainsi, c’est en réaction à la déségrégation que plusieurs États américains avaient pris la décision de ressortir le drapeau confédéré du placard44 . Ce fut notamment le cas de l’Alabama. Le drapeau fut arboré en 1963, le jour même où un représentant de Washington vint rencontrer le gouverneur Wallace pour le dissuader de s’opposer à l’admission du premier étudiant noir à l’université publique45 .

Mais l’intention initiale ne détermine pas pour toujours la signification d’une expression. Le drapeau communique-t-il le même message le jour où il est installé, dans un contexte politique bien précis, et plusieurs dizaines d’années plus tard ? « Le message communiqué par un monument peut changer avec le temps », a pu remarquer la Cour suprême46 . Une interprétation différente peut se répandre dans la société. Ainsi, la Statue de la liberté a d’abord été perçue comme une représentation de l’amitié franco-américaine. Ce n’est qu’ultérieurement qu’on y a vu le symbole de l’accueil des immigrés sur une terre de liberté. Par ailleurs, l’écoulement des années peut contribuer à « neutraliser » un monument : inscrit dans le paysage, son message initial est perdu, ou fortement affaibli47 . Ainsi, un drapeau confédéré qui flotte depuis un quart de siècle au-dessus des bâtiments publics transmet-il peut-être un message moins évidemment raciste que lorsqu’il fut arboré dans le cadre d’une politique raciste. Installer, aujourd’hui, la statue d’un « héros » de l’armée confédérée n’a sans doute pas la même signification que refuser de déboulonner une statue similaire présente depuis cent ans sur la place d’une commune.

Certains contextes permettent plus clairement d’écarter tout soutien de l’État à la signification première d’un monument. Lorsqu’un tableau religieux est exposé dans un musée, expliquait la juge O’Connor, son exposition ne transmet pas un message d’adhésion du musée à la religion48 . En France, l’article 28 de la loi de 1905 prévoit expressément cette exception à l’interdiction d’apposer un emblème religieux sur un monument public49 . Ceci explique qu’un symbole religieux ne contrevienne pas à cette disposition lorsqu’il « présente un caractère culturel, artistique ou festif, sans exprimer la reconnaissance d’un culte ou marquer une préférence religieuse »50 . Aux États-Unis, une cour a rejeté le recours dirigé contre la « Ground zero cross », cette croix formée de deux poutres métalliques, découverte parmi les décombres du World Trade Center, et installée dans le musée du Onze septembre51 . De même, un drapeau confédéré affiché dans un musée de la guerre de sécession ne convoie évidemment pas un message raciste d’État, à moins que le musée ne soit tout entier consacré à la gloire de l’esclavage.

Il en va également ainsi du drapeau confédéré qui, pendant deux ans, a figuré sur le drapeau géorgien. En 1956, en réaction à l’arrêt Brown v. Board of Education52 , la Géorgie modifiait son drapeau pour y inclure le drapeau confédéré, sur deux tiers de sa surface. À la fin des années 90 et lors de la campagne présidentielle de 2000, les critiques contre le drapeau confédéré devinrent très virulentes53 , et le nouveau gouverneur s’efforça de trouver un compromis entre les opposants à ce symbole et ceux qui y voyaient une trace de « l’héritage du sud », de l’histoire de la Géorgie. Le drapeau adopté en 2001 contenait ainsi, sous l’emblème de la Géorgie, un bandeau intitulé « Georgia’s history », sous lequel figuraient plusieurs anciens drapeaux, dont celui de 1956.

Drapeau de la Géorgie, 1956
Drapeau de la Géorgie, 2001

Drapeaux de la Géorgie de 1956 à 2001 puis de 2001 à 2003.

Ce design catastrophique fit long feu et un nouveau drapeau fut adopté en 2003. Mais si ce drapeau était laid, il ne communiquait nul message raciste : l’emblème confédéré y apparaissait comme une trace historique, comme s’il était exposé dans un musée, et aucun soutien de l’État aux idées qu’il convoie n’était donc identifiable.

Une partie des polémiques contemporaines sur l’hommage porte sur le statut parfois incertain de l’expression d’État : s’agit-il de rappeler certains évènements historiques, ou bien de les approuver ? Rénover la maison de Pierre Loti, par exemple, et inaugurer en ce lieu une vaste campagne d’entretien d’immeubles historiques, revient-il à « apporter une onction républicaine […] aux écrits d’un auteur qui s’est illustré par une haine d’une violence inouïe à l’égard des arméniens et des juifs »54  ? Pas forcément. L’entretien du palais idéal de Ferdinand Cheval – étrange construction classée parmi les monuments historiques – ne dit rien des vues de l’État sur les opinions du célèbre facteur. Sans même parler de la valeur architecturale du bâtiment, l’intérêt de l’État pour un bien n’implique pas toujours une admiration pour son ancien propriétaire. L’acquisition de la maison natale de Hitler par l’Autriche55 ne saurait être perçue comme une apologie du nazisme. Tout, encore une fois, dépendra du contexte. L’expression d’État serait clairement haineuse si le président de la République soulignait dans son discours la justesse des points de vue de Loti sur le peuple arménien.

La « controverse de Ploërmel » offre un autre exemple. Une association souhaitait obtenir l’enlèvement, sur la place de la commune, d’une statue de Jean-Paul II surmontée d’une arche et d’une croix. Jean-Paul II est sans aucun doute un important personnage historique du XXe siècle. Mais sa statue peut-elle communiquer autre chose qu’un soutien public à la religion catholique ? La réponse est aisée lorsque la statue est surmontée d’une croix, mais elle peut être plus délicate dans d’autres contextes56 . Face aux critiques provoquées par l’inscription de Charles Maurras dans le Livre des commémorations nationales, les membres du comité responsable se défendirent en affirmant que « commémorer, ce n’est pas célébrer. C’est se souvenir ensemble d’un moment ou d’un destin. Distinction essentielle : on commémore la Saint-Barthélemy, on ne la célèbre pas. On commémore l’assassinat d’Henri IV par Ravaillac, on ne le célèbre pas. On commémore la Grande Guerre, on ne la célèbre pas »57 . D’autres historiens leur répondirent « que “commémorer la naissance de Maurras” ne peut pas avoir le sens de “commémorer un massacre”. Il ne s’agit pas ici de commémorer la naissance de Maurras comme une tragédie, ni de commémorer sa dégradation nationale en 1945. Ce qu’on commémore, c’est quelqu’un qu’on tient pour une figure importante parce qu’on lui reconnaît […] des qualités d’écrivain ou d’intellectuel »58 . Peut-on « commémorer » l’homme de lettres sans minimiser du même coup ses méfaits ? Une telle dissociation semble difficile pour Maurras tant son nom paraît accolé, dans la conscience collective, au nationalisme raciste et antisémite qu’il défendit vigoureusement.

Il n’en va peut-être pas de même de Colbert, ministre de Louis XIV dont le rôle dans l’organisation de l’esclavage en France est rappelé par ceux qui demandent de débaptiser les établissements scolaires qui portent son nom59 . En effet, ce qui importe, pour interpréter l’expression d’État, n’est pas la réalité historique, mais la perception de l’hommage. Après les violences ayant accompagné la manifestation d’extrême-droite à Charlottesville, Donald Trump rappela que George Washington et Thomas Jefferson possédaient des esclaves. Fallait-il également démonter leurs statues60  ? Ce raisonnement, néanmoins, n’est pas convaincant. On peut débattre de savoir si une statue du général Lee rappelle uniquement l’histoire des États-Unis ou si elle transmet un message haineux. La seconde interprétation est en revanche complètement exclue à l’égard de Washington et Jefferson. Peut-être avaient-ils des esclaves, peut-être même étaient-ils profondément racistes. Mais ces personnages ne symbolisent pas la réduction des noirs en esclavage, et l’État ne communique pas raisonnablement un tel message lorsqu’il leur rend hommage. Si Colbert n’a sans doute pas le même statut de héros dans la société française contemporaine, il n’est pas certain que son nom évoque immédiatement l’esclavage, et donc que l’hommage transmette une expression raciste d’État.

Il en irait bien sûr autrement si, en réaction à la demande de débaptiser certains établissements, une commune décidait de donner le nom de Colbert à une école, en affirmant vouloir protéger l’identité française face aux « revendications nègres ». Dans un tel contexte, la décision d’attribuer le nom de Colbert revêtirait une toute autre signification, évidemment raciste. Cet exemple fictif peut sembler irréaliste, mais il ne l’est pas tant que ça. Pour justifier la suppression des mets de substitution dans les cantines scolaires, un maire issu du Front National a récemment expliqué qu’« en France, en Gaule, on mange du sanglier depuis toujours, comme illustré dans Astérix ! »61 . Sa décision communique dès lors un message d’exclusion des enfants qui ne mangent pas de porc, et est pour cette raison illégale, alors même que la même mesure pourrait être légale si elle était uniquement justifiée, par exemple, par des impératifs budgétaires.

On le voit, la prise en compte du message transmis par le comportement de l’État est susceptible d’avoir d’importantes implications. L’hommage public aux racistes du passé ne constitue qu’un exemple de cet aspect trop peu étudié de l’encadrement juridique de l’administration.

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1

« La référence à Maurras retirée du “Livre des commémorations nationales” », Le Monde, 27 janvier 2018.

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2

Louis-Georges Tin, « Mémoire de l’esclavage : “Débaptisons les collèges et les lycées Colbert !” », 17 septembre 2017.

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5

Si cette conception semble unanimement partagée en Allemagne et aux États-Unis, elle est plus controversée en France. Cf. Olivier Le Bot, La Protection des libertés fondamentales par la procédure du référé-liberté, Paris, LGDJ, 2007, p. 169 ; Olivier Maetz, Les Droits fondamentaux des personnes publiques, Paris, LGDJ, 2011 ; Louis Favoreu et al., Droit des libertés fondamentales, Paris, Dalloz, 6e éd., 2012, § 185.

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6

Helen Norton, Danielle Keats Citron, « Government Speech 2.0 », Denver University Law Review, 2010, p. 903 sqq.

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7

Pour une présentation en français, voir : Thomas Hochmann, Le Négationnisme face aux limites de la liberté d’expression. Étude de droit comparé, Paris, Pedone, 2013, p. 252 sqq.

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8

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1285.

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9

Collin v. Smith, 578 F.2d 1197 (1978) (7th Cir.). Cf. Philippa Strum, When the Nazis Came to Skokie. Freedom for Speech We Hate, Lawrence, University Press of Kansas, 1999.

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10

« You have some very bad people in that group, but you also had people that were very fine people on both sides ». Voir : Christine Wang, Kevin Breuninger « Read the transcript of Donald Trump’s jaw-dropping press conference », cnbc.com, 15 août 2017. Cette conférence de presse fut tenue suite aux affrontements de Charlottesville en août 2017. Des manifestants d’extrême-droite s’opposaient à l’enlèvement d’une statue de Robert E. Lee, chef de l’armée confédérée pendant la guerre de sécession. Un contre-manifestant fut tué.

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11

United States District Court for the Western District of Virginia, 14 juin 2012, Sons of Confederate Veterans v. City of Lexington, n° 7 : 12cv00013 (confirmé par United States Court of Appeal for the Fourth Circuit, Sons of Confederate Veterans v. City of Lexington, 5 juillet 2013, n° 12-1832).

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12

En Caroline du Sud, le Heritage Act exige l’accord d’une majorité qualifiée de l’organe délibératif compétent pour enlever une statue. Cf. Bristow Marchant, « New SC statue proposed, but fight over Confederate monuments will go on », The State, 20 septembre 2017 (). En Virginie, une loi interdit de porter atteinte aux monuments qui commémorent une guerre. Voir : O. Need, G. Moomaw, « Charlottesville judge says law protecting war memorials applies to Lee statue, but more facts needed on monument’s origin », Richmond Times-Dispatch, 4 octobre 2017, www.richmond.com ; Phil Gast, « Judge: Tarps covering Charlottesville Confederate monuments must come down », CNN, 28 février 2018.

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13

Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460 (2009).

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14

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1309 sqq.

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15

Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1 (1947), p. 15.

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16

Pour une courte présentation en français : Thomas Hochmann, « Le Christ, le père noël et la laïcité, en France et aux États-Unis », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 53, 2016, p. 53-61.

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17

Conseil d’État, 9 novembre 2016, Commune de Melun et Fédération de la libre pensée de Vendée (deux arrêts), AJDA 2016, p. 2375, note L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet.

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18

Cf. l’avis du Conseil d’État, 28 juillet 2017, AJDA, 2017, p. 1589 : les dispositions de la loi de 1905, « qui ont pour objet d'assurer la neutralité des personnes publiques à l'égard des cultes, s'opposent à l'installation par celles-ci, dans un emplacement public, d'un signe ou emblème manifestant la reconnaissance d'un culte ou marquant une préférence religieuse » ; et dans le même sens : Conseil d’État, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la libre pensée, AJDA 2018, p. 452, note P. Juston.

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19

Voir les références dans Nelson Tebbe, « Government Endorsement », Minnesota Law Review, 2013, p. 654 sqq.

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20

Nelson Tebbe, « Government Endorsement », Minnesota Law Review, 2013, p. 654 sqq.

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21

Voir en particulier : Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 159-209. Voir aussi : Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1267-1346 ; James Forman, « Driving Dixie Down: Removing the Confederate Flag from Southern State Capitols », Yale Law Journal, 1991, p. 505-526.

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22

Je me fonde ici sur l’étude d’Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 175 sqq. ; voir aussi : Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1279.

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23

Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 688.

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24

Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 190. Telle est du moins la position défendue par certains juges, qui a semblé un temps dominante. Elle tend aujourd’hui à être remise en cause. Voir par exemple :Town of Greece v. Galloway, 572 U.S. — (2014).

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25

Thomas Hochmann, Le Négationnisme face aux limites de la liberté d’expression. Étude de droit comparé, Paris, Pedone, 2013, p. 60.

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26

Voir : Deborah Lipstadt, Denying the Holocaust. The Growing Assault on Truth and Memory, New York, The Free Press, 1993.

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27

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1299.

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28

Cf. : Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 197.

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29

Voir : Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1286 ; Nelson Tebbe, « Government Endorsement », Minnesota Law Review, 2013, p. 650.

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30

Article 43-1 de la loi du 29 juillet 1881.

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31

Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 194.

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32

Cf. Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 168 : « Government speech is thus a prominent illustration of ‘soft law’ ». En droit français, cf. Conseil d’État, 21 mars 2016, Numéricable et Fairvesta international (deux arrêts), AJDA, 2016, p. 717, note L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet.

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33

Voir : Bertrand Mathieu, « La liberté d’expression en France : de la protection constitutionnelle aux menaces législatives », Revue du droit public, 2007, p. 254 sqq.

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34

Cf. le rejet de deux questions prioritaires de constitutionnalité posées par une « Association pour la neutralité de l’enseignement de l’histoire turque dans les programmes scolaires » : Conseil d’État, 19 octobre 2015, n° 392400 ; Conseil d’État, 13 janvier 2017, n° 404850.

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35

Lombard v. Louisiana, 373 U.S. 267 (1963), p. 273.

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36

Voir : Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 187. La jurisprudence la plus récente de la Cour suprême semble cependant évoluer sur ce point, et exiger la preuve d’une contrainte, d’un degré de pression suffisant exercé sur les citoyens. À ce sujet : Thomas Hochmann, « Chronique des arrêts de la Cour suprême des États-Unis en matière de droits fondamentaux (octobre 2012-septembre 2014) », Revue trimestrielle des droits de l’homme, n° 101, 2015, p. 145 sqq.

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37

Conseil d’État, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la libre pensée, AJDA 2018, p. 452, note P. Juston.

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38

Nelson Tebbe, « Government Endorsement », Minnesota Law Review, 2013, p. 651.

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39

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1322. Voir aussi : Helen Norton, « The Equal Protection Implications of Government’s Hateful Speech », William & Mary Law Review, 2012, p. 164.

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40

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1317. Cette interprétation, bien sûr, paraît peu convaincante vu de France, et est également critiquée aux États-Unis. Voir par exemple une tribune publiée au lendemain des incidents de Charlottesville : Tyler Coates, « It’s No Longer About Southern Heritage. In Fact, It Never Was », Esquire, 12 août 2017.

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41

Santa Fe Independent Sch. Dist. v. Doe, 530 U.S. 290 (2000), p. 308.

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42

Walker v. Texas Division, Sons of Confederate Veterans, 576 U.S. __ (2015), p. 10. Sur cet arrêt, voir en français : Guillaume Tusseau, « Chronique de jurisprudence, droit administratif et droit constitutionnel », Revue française de droit administratif, 2015, p. 1195.

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43

Matal v. Tam, 582 U.S. (2017).

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44

James Forman, « Driving Dixie Down: Removing the Confederate Flag from Southern State Capitols », Yale Law Journal, 1991, p. 505.

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45

Michael C. Dorf, « Same-Sex Marriage, Second-Class Citizenship, and Law’s Social Meanings », Virginia Law Review, 2011, p. 1318.

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46

Pleasant Grove City v. Summum, 555 U.S. 460 (2009), p. 477.

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47

Un juge de la Cour suprême a pu retenir ce raisonnement à l’égard d’un monument d’apparence religieuse. Van Orden v. Perry, 545 U.S. 677 (2005), Breyer conc., p. 702 sqq.

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48

Lynch v. Donnelly, 465 U.S. 668 (1984), O’Connor conc., p. 692.

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49

« […] à l'exception des édifices servant au culte, des terrains de sépulture dans les cimetières, des monuments funéraires, ainsi que des musées ou expositions ». Voir : Thomas Hochmann, « Le Christ, le père noël et la laïcité, en France et aux États-Unis », Nouveaux Cahiers du Conseil constitutionnel, n° 53, 2016, p. 59 sqq.

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50

Conseil d’État, 9 novembre 2016, Commune de Melun et Fédération de la libre pensée de Vendée (deux arrêts), AJDA 2016, p. 2375, note L. Dutheillet de Lamothe et G. Odinet.

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51

United States Court of Appeal, Second Circuit, American Atheists v. Port Authority of New York and New Jersey, 28 juillet 2014, 760 F.3d 227 (2014).

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52

Bennett Capers, « Flags », Howard Law Journal, 2004, p. 133. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954). Comme on le sait sans doute, cet arrêt de la Cour suprême abandonne le précédent Plessy v. Ferguson, et juge inconstitutionnelles les écoles publiques séparées selon la couleur de la peau des enfants. Voir : Élisabeth Zoller., Les Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, Dalloz, 2010, p. 285 sqq.

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53

Voir : L. Darnell Weeden, « How to Establish Flying the Confederate Flag with the State as Sponsor Violates the Equal Protection Clause », Akron Law Review, 2001, p. 1 sqq.

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56

Le Conseil d’État a évité de se prononcer sur cette question dans : Conseil d’État, 25 octobre 2017, Fédération morbihannaise de la libre pensée, AJDA 2018, p. 452, note P. Juston.

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57

Pascal Ory, Jean-Noël Jeanneney, « Commémorer, ce n’est pas célébrer », Le Monde, 28 janvier 2018.

Retour vers la note de texte 4689

58

Tal Bruttmann et al., « Maurras : “commémorer n’est pas célébrer”, un insupportable sophisme », Libération, 1er février 2018. Les auteurs de cet excellent texte poursuivent : « “Commémorer” ici a inévitablement le sens d’une reconnaissance de grandeur qu’on met en balance avec des méfaits qui se trouvent ipso facto minimisés. La preuve : inscrirait-on Marcel Déat, Jacques Doriot, Pierre Laval, Philippe Henriot sur la liste des commémorations nationales ? Bien sûr que non. Pourtant ils ont la même importance historique que Maurras ou Chardonne. Mais leur nom choquerait davantage, parce qu’on ne peut pas voir en eux le “grand écrivain” ».

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59

Louis-Georges Tin, « Mémoire de l’esclavage : “Débaptisons les collèges et les lycées Colbert !” », 17 septembre 2017.

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